财产损失承担问题不应影响诈骗犯罪的定性（上）丨上海市华联律师事务所

■ 捌 刑民差异分析

对于冒充权利人侵财的案件，当第三人因受行为人欺骗而向其处分财产却无法取得权利人财产，或债务人对行为人进行清偿却没有消灭对债权人负担的义务时，第三人无疑受有财产损失。行为人冒充权利人从第三人或债务人处取财之行为成立针对第三人的诈骗犯罪应无异议。此时，被骗的第三人承担财产损失。而当该类案件符合民法上的善意取得、表见代理或债权准占有的要件时，权利人由于需对第三人承担民事上的权利外观责任而承担最终的财产损失。

据此，相当一部分观点就径自否认诈骗犯罪的成立，并继而转向考察针对权利人的财产犯罪。例如，有学者指出，权利外观责任使得第三人“得其所欲”，故应否定其具有财产损害。1基于法秩序统一性的考虑，在符合权利外观的要件时，行为人对善意第三人的诈骗犯罪应被阻却。2

实际上，最终是由第三人还是权利人承担财产损失，纯粹属于民法需要解决的问题，与刑法对行为的定性无直接联系。3民法与刑法所调整的法律关系不同，这决定了两部门法的固有目的与属性亦不同，所要解决的法律问题并不一致。因此，对待同一案件事实，民法与刑法关注的重点不同，看待问题的角度不同，选取的思考材料亦不同。二者虽有差异，但实际上并行不悖。

■ 调整的法律关系不同

冒充权利人侵财的案件中，财产损失的承担情况实际上是民法上权利外观规则对当事人利益分配的结果。若案件不满足权利外观规则的具体构成要件，则第三人就不能向权利人主张财产利益，需由自己承担向行为人处分财产而遭受的损失；而在成立权利外观责任的情况下，第三人因可以向权利人主张财产权益，所以整体上财产没有遭受损失，但权利人却因此承担了最终的财产损失。

在此，权利外观责任是在调整第三人与权利人间的法律关系。在权利外观责任成立的场合，第三人所获得的等价财产利益源于其与权利人之间的法律关系，是法律选择牺牲权利人权益以维护交易安全的结果。

以权利外观责任阻却诈骗犯罪的成立，实际上是以第三人基于另一法律关系而获得的财产利益否认行为人的欺骗行为给第三人造成的财产损害，从而混淆了不同的法律关系。因为刑法考虑的则是行为人采用欺骗的方式非法将他人财产转移给第三人占有，并从第三人处取得钱财的这一行为是否应受处罚以及受到何种处罚，所调整的是行为人与第三人之间的关系。以民法上的损失分配结果阻却诈骗犯罪的成立，实际上是以第三人与权利人之间存在的求偿关系去阻却行为人针对第三人的财产所实施的非法行为之性质，从而将不同的法律关系混同在一起。

■ 目的不同

在行为人冒充权利人侵财的案件中，行为人对第三人进行欺骗，并使之交付财产的行为以及非法转移权利人财产予第三人所有的行为造成了财产利益在权利人、行为人与第三人之间的不当流动。行为人通过非法手段所取得的利益自然无保留之余地，但行为人同时造成了权利人的财产利益向第三人流动的状态。此时，民法须决定是维持这一利益状态还是回复到先前状态。这取决于权利人和第三人哪一方的利益更值得保护。此认定过程实际上极具技术性与专业性，需要考虑权利人的可归责性，第三人的过错程度，而这又有赖于对交易环境、交易习惯、风险控制能力等的判断。

由于具体案件中权利人和第三人的利益状况各不相同，因此，对于行为人的同一行为所造成的权利人和第三人之间利益对立的情况，民法上的损失分配将出现不同结果。同时，可以发现民事上的损失分配是在非法行为造成当事人的利益状态发生不当变动的情况下才进行的。这说明民法的介入时点是在行为人非法取得他人财产之后，其目的乃是为了对因他人行为的介入而可能产生的财产损失进行合理分配以衡平权利人与第三人之间的利益，而第三人的信赖利益本质上交易安全利益的表现。因此，权利外观这一制度的根本目的在于维护交易安全。

但刑法的目的既不在于衡平非法行为所造成的利益冲突，亦不在于维护交易安全，而在于禁止行为人的非法行为。很显然，刑法所要评价的是行为人对第三人进行欺骗，并使之交付财产的行为以及非法转移权利人财产予第三人所有的行为是否构成犯罪以及构成何罪。换言之，刑法关注的是造成财产利益不当流动的行为本身，并决定是否给予其禁止性评价，最终目的在于遏制该类行为的发生。4

不论权利人利益与交易安全的利益在具体案件中孰优孰劣，都没有改变行为人对第三人进行欺骗，并使之交付财产的行为性质。因此，不应以民法上的权利外观责任作为阻却事由而否认诈骗犯罪的成立。也即，民法上的损失承担问题不应影响刑法对行为性质的认定。

■评价方式不同

民法通过承认或否认某行为的法律效力来表明其利益是否得受保护；而刑法则通过决定是否给予某行为否定性评价来表明该行为所针对的利益是否得受刑法保护。此差异在刑民是否承认事实婚上更为显见。

根据刑法第258条之规定，重婚罪是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。事实婚是指，未经登记就以夫妻名义公开同居生活的。众所周知，自1994年以来，民法上就不再承认事实婚。由此带来的一个争议是，已有法定配偶的一方与他人结成事实婚的，或者无配偶的一方明知到他人已有法定配偶却仍与其结成事实婚的是否构成重婚罪。

该问题的关键在于如何认定重婚罪中的“婚”。若采民法上的婚姻认定标准，则上述行为不构成重婚罪，但这明显然与刑法设立重婚罪的意图相背离。实践中同时存有两段法定婚的情形并不多见，常见的恰是在存在法定婚的情况下，与他人结成事实婚的行为。若刑法上不承认事实婚，则该罪基本上被虚置，不利于保护一夫一妻的婚姻制度。实际上，民法否认事实婚与刑法承认事实婚，二者并行不悖，都是为了维系一夫一妻的婚姻制度，只不过保护角度不一样。正如有学者正确指出的，民法主要是从婚姻关系是否受到保护出发的，而刑法较多的是从对行为的惩治出发的。刑法上承认事实婚，从而将上述行为以重婚罪进行处罚乃是对事实婚姻关系的否定。5

换言之，为维系一夫一妻的婚姻制度，民法需从正面否认事实婚行为的效力，而刑法恰相反，其只有承认事实婚才是对事实婚姻关系的真正否认，如此刑法才能对事实婚姻关系进行打击。因为刑法为禁止性规范，所以刑法上的承认是一种否定性评价。

综上所述，以民法上的财产分配结果作为刑法上财产损害的认定标准因忽视了刑民之间的差异而难以令人信服。因此，正如有学者正确指出的，不能简单地根据民法上的财产损失情况来认定财产犯罪中的被害人。6刑法上的相关认定不应径自采前置法的标准，而是需要根据自身的特点和属性对其作出符合刑法目的的认定。

注释：

1.杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，载《政法论坛》2017年第6期，第36页。

2.参见杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，载《政法论坛》2017年第6期，第33页。

3.刘宪权、林雨佳：《偷换二维码侵财行为应以诈骗罪定性》，载《检察日报》2017年11月6日第3版，第2页。

4.有必要明晰一点的是，不论民法上最终如何调整利益，都无法改变行为人的行为曾造成利益不当流转之事实。即使第三人不能善意取得权利人财产之所有权，也不能否认权利人财产被非法转移因而受有法益侵害的事实。这就如同行为人盗窃他人财物，即使财产所有人最终追回自己的财产，也无法否认财产所有人受有法益侵害。）

5.刘宪权著：《刑法学名师讲演录 分论》，上海人民出版社2016年第2版，第635页。

6.徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期，第40页。

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