取得型财产犯罪中非法占有目的的层次性判断——由“强制借款案”引出(下) | 上海市华联律师事务所

取得型财产犯罪中非法占有目的的判断不仅是司法实践中的一大难点，其中涉及的权利行使与财产犯罪的界限问题、非法占有目的存在的必要性问题以及非法占有目的本身的内含问题也都是学界具有较大争议的问题，而这些问题相互之间存在的层次性却可以使这些问题与具体案件事实相结合，在符合规范体系判断的基础上，起到辅助判断非法占有目的存在与否以及对取得型财产犯罪产生何种影响的作用。

[关键词] 非法占有目的；取得型财产犯罪；权利行使；层次性判断

三、非法占有目的的认定对取得型财产犯罪成立与否之影响

（一）非法占有目的在取得型财产犯罪中判断之必要性

由于我国对于非法占有目的并无成文规定，因此在判断非法占有目的之前，我们首先应当确定一个必要的前提性理论基础，即非法占有目的是否是取得型财产犯罪中所必须进行判断的要素。有学者认为，在认定抢劫、盗窃、敲诈勒索等取得型财产犯罪时，不要求行为人在主观上需要具有非法占有的目的。[1]持有该种观点的学者认为主张需要非法占有目的要素的学者之所以如此主张是为了区分此罪与彼罪，比如区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，而他们认为仅仅因为需要区分此罪与彼罪而增加对非法占有目的的判断理由是不够充分的，且非法占有目的属于主观上进行判断的要素，在司法实践中较难判断，增加该要素会加大证明难度也容易导致惩罚范围的限缩。

而另一种观点则对非法占有目的的必要性持肯定态度，笔者也同意该种观点，主要原因有以下几点：首先，在罪与非罪的判断中具有其必要性。若缺失对非法占有目的的判断，不对有窃取等符合取得型财产犯罪客观行为进行主观目的的考量，则容易导致缺少对社会危害性的考量，当行为人不具有非法占有目的时，其非法的取得手段与窃取的故意将缺少目的性的依托，也会使得权利行使与财产犯罪更难加以区分；另外，更为重要的是在此罪与彼罪的判断中，否定说学者提到的主观判断较为困难的观点并不能完全否定非法占有目的这一主观超过要素存在的必要性，虽然主观判断较为困难，但通过客观事实对非法占有目的进行判断并不是不可行的。而且只有在区分非法占有目的存在与否时才能本质上区分同样是盗窃物品后毁坏的行为究竟应当定盗窃罪还是故意毁坏财物罪。另外，盗窃罪与故意毁坏财物罪在我国刑法中规定的刑罚是存在区别的，因此在区别盗窃罪与故意毁坏财物罪中必须要考虑到这一要素的存在与否，才能更好地践行罪刑相适应的刑法基本原则。

（二）非法占有目的内含之不同理解

非法占有目的的内含是其具体在司法实践中采用何种认定方式的根基，学界在这一理论上存在较为激烈的争论，具体可分为三个理论派别，即排除意思说、利用意思说与排除加利用意思说（又称综合说）。

排除意思说即非法占有的认定中只需行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系，[2]不需要行为人本身具有利用该物的意思。该说的优点在于排除了盗用、骗用后归还的情形，由于这些情形下所有权人的所有权并不会受到本质的侵害，占有秩序最终也会得到恢复，因此若行为人不存在排除他人支配意思时，在财产犯罪中加以惩罚是缺少较大的社会危害性这一犯罪基本特征的要求的。而该说仍然存在其无法克服的弊端，即在区分此罪与彼罪时就容易产生混淆，比如盗窃罪若非法占有目的不需要行为人有利用的意思，仅仅只是排除他人的支配，则与故意毁坏财物罪在主观故意层面就产生了重合。

利用意思说则认为行为人非法占有的目的中仅需包含其使用该物实现某种效用的意思，而并不是为了占有而占有，占有背后的支配、使用、处分权限才是其意图所在。这种利用是一种概括性的权限，并不需要以物本身所正常途径进行利用，也不仅仅只是对物的使用，而是包含了处分等在内的，但这种处分意思需建立在自己的概括的使用意思之中，不能单独存在，否则就会从本质上架空这一观点使其无法发挥其作用。利用意思说所具有的的优点在于区别此罪与彼罪但其缺点也正是排除意思说的优点所在，即容易不当扩大处罚范围，将原本社会危害性较小甚至是不具有社会危害性的行为纳入犯罪评价中，人为的将一些人划入犯罪分子的范围中，这与刑法维护社会稳定的目的是相悖的。

目前通说支持的观点是利用加排除意思说，从其文字本意即可推出该观点认为非法占有目的的内含不仅需要行为人具有排除他人支配的意思，还需有对物的概括的利用的意思。与前述两个观点相比这一观点不仅能以利用意思来判断此罪与彼罪，也能以排除意思来判断罪与非罪，即有学者认为利用意思是责任要素，与刑罚的轻重相关；而排除意思是主观的违法要素，与犯罪是否成立相关。[3]这样的内含能够使相应的外延范围更加的准确，不至于过大也不至于过小。

（三）非法占有目的之认定方式

非法占有目的的认定方式在财产犯罪的司法实践中可以说是一个存在已久的难题，由于非法占有目的是主观层面的要素，司法实践中又无法直接根据主观进行判断，而是需要客观方面证据的辅佐，从而也导致非法占有目的的认定陷入了一些误区，比如常见的纯客观归罪认定方式，即仅以不能归还的结果认定行为人具有非法占有的目的，或者是被表象所迷惑，如像前文所述“强制借款案”中的行为人这样事后给受害人写了“欠条”、“还款协议”等，就认定行为人不具有非法占有他人财物的目的了。

[4]因此为了避免陷入这些误区，我们需要采取分层次认定的方法，首先，我们需要确立事实中心主义的基本立场，防止主观臆断，由此为逻辑起点进行判断。其次，对非法占有目的要素存在较大争议可能性的几个具体体现方式进行讨论，排除这些可能性之后再将事实与非法占有目的的内含结合同时考虑到规范体系在不与刑法其他条文规定矛盾的基础上进行综合的判断。

具体而言，事实中心主义立场原本出现在立法方法论中，但在司法实践判断中同样需要这样的立场才能与立法本身的价值取向达到一致，这里的事实中心主义是需要站在客观事实的基础上进行判断，防止主观臆断，也防止一刀切的价值判断，而是在具体案件中进行具体的认定，在有一定张力的判断方法指引下做出最后的与一般社会观念大致相符的判断；

而第二步对存在较大争议可能性的几种体现方式就是例如权利行使和其他事出有因的行为，在前文中已有详细的叙述，这里就不加赘述了；

最后就是结合非法占有目的的内含进行解释，这里我们回到最初的“强制借款案”，结合这个案例更好的说明如何将客观事实与非法占有目的以及规范体系相结合进行判断。“强制借款案”中马某从目前所具有的事实角度看并不属于权利行使的范畴，直接肯定其属于有因行为也是较为牵强的，那么我们直接进入最后一步的判断，马某持刀威胁沈某交出三万元，从非法占有目的必要的利用意思与排除意思的内含来分析，马某自然具有想取得三万元使用权的意思，这里马某要求的是现金，因此他的排除意思也是非常明显的，而后给出的三个月后归还的欠条是一种进行了单方虚伪意思表示的借款合同，从马某选择流窜至别村寻找村支书来下手的事实可以判断，这一合同甚至可以看作一种戏谑行为，本就不存在约束力，在刑法中更不能因此排除马某非法占有的目的。

四、结语

从上述各种案例的映证和说明中，我们可以逐渐摸索出一套判断非法占有目的体系性的方法，即在具体案件中通过具体的事实证据的佐证，先判断行为人是否属于有因行为、权利行使等明显可排除非法占有目的的行为，在无法判断时再进入下一个层次的判断，与非法占有的内含结合进行分析，并辅以相关财产犯罪的构成要件体系以及刑法基本原则的规范性约束，只有在这样的方法体系中才能更好的确认取得型财产犯罪中非法占有目的的存在并通过这一要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪达到罚当其罪、罪刑相适应的目的。

注释：

[1] 桂亚胜：“论事后的非法占有目的”，载《法商研究》2012年第7期。该说的代表人物有大琢仁、曾根威彦等。

[2] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第298页。

[3] 参见[日]大谷实著：《刑法各论》，.黎宏译，法律出版社2003年版，第144页。

[4] 参见吴学斌、俞娟：“论我国刑法中的‘以非法占有为目的’”，载《当代法学》2005年第2期。

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