取得型财产犯罪中非法占有目的的层次性判断——由“强制借款案”引出(中) | 上海市华联律师事务所

取得型财产犯罪中非法占有目的的判断不仅是司法实践中的一大难点，其中涉及的权利行使与财产犯罪的界限问题、非法占有目的存在的必要性问题以及非法占有目的本身的内含问题也都是学界具有较大争议的问题，而这些问题相互之间存在的层次性却可以使这些问题与具体案件事实相结合，在符合规范体系判断的基础上，起到辅助判断非法占有目的存在与否以及对取得型财产犯罪产生何种影响的作用。

[关键词] 非法占有目的；取得型财产犯罪；权利行使；层次性判断

有因行为中最具代表性的权利行使行为从所有权是否已经归属于行为人的角度可以粗略分为两种情状，即取回所有物的行为与实现债权的行为，而这两种类别的行为对财产犯罪认定的影响方式是不同的，因此需要区分开来进行讨论。

（一）取回所有物行为对财产犯罪认定之影响

取回所有物的行为用一个典型案例进行阐述就如：19周岁心智正常的某甲因为违反交通规则而被交警采取强制措施，将其摩托车扣押在车管所，而某甲并不想缴纳罚款或是不接受交警给出的行政处罚，私自在夜深无人之时将摩托车从车管所偷回，针对这样的案件，究竟是否构成财产犯罪中的盗窃罪就是我们这里所讨论的取回所有物的权利行使的行为是否可能会构成财产犯罪的问题。

在这类案件中要区分权利行使与财产犯罪就要弄清楚究竟财产犯罪保护的法益是什么，就以“窃取自己所有的摩托车案”为例，若盗窃罪等财产犯罪所保护的法益仅仅是所有权，那么该案中行为人的行为并未对法益有所侵害，从而可以否定其犯罪的成立；但若认为财产犯罪所保护的法益包括了所有权与占有秩序时，则某甲的该行为在构成要件符合性层面就已经符合了盗窃罪的构成。而笔者认为，我国的犯罪体系中狭义范畴的财产犯罪所保护的法益应当只有所有权，即支持“本权说”。在这里，我将从持“占有说”的学者常用的反驳观点出发来说明“本权说”的优越性。

首先，占有说的学者认为，现代社会中所有权与占有权日益分离，财物持有本身的经济价值日益增加，值得作为刑法保护的对象；即使是盗窃犯非法占有赃物，一般人也难以分辨其是否合法取得；持有属于一种事实支配关系，一经现实持有，即形成社会的和平秩序，如予侵犯，则对社会的和平秩序实已造成破坏，刑罚有必要介入。[1] 即他们认为若只是对所有权进行保护，对于像盗赃物这样的物的占有秩序就无法得到刑法的保护，若不加以保护就会缺失对类似于“黑吃黑”的行为的处罚，这样的做法是明显不合理的。

但我们认为，这种观点有失偏颇，对于刑法这样一部以谦抑性极强的法典，我们就必须要考虑到法益中增加对占有的保护是否是有必要的，仅对针对所有权侵害行为的打击是否足以保护社会上正常的财产秩序。在盗赃物的盗窃问题中，本权说完全可以承担起惩罚犯罪的作用，盗赃物即使在某一刻存在于非所有权人手中，但其所有权并不会因此而消灭，对于从非所有权人手中盗取盗赃物的行为，我们对其的评价只要改变为对占有背后的原所有权人的所有权之侵犯即可用本权说的观点惩罚该种行为，而且由于从盗赃物此时占有人处窃取赃物的行为与此时的占有人当时从原所有权人处窃取该物的行为属于不同的两个行为，因此也不会存在重复评价的问题。占有说所说的本权说无法顾及的对盗赃的盗窃的问题其实仍然是可以通过解释论的方法用本权说的观点解决的，因此从必要性的角度，在财产犯罪中对占有进行保护就缺失了其必要性的根基。

另外一个争议较大的地方就在于对违禁物品的盗窃是否属于财产犯罪问题，有支持占有说的日本学者认为，如果获得许可，则违禁品仍可以所有或持有，成为盗窃罪等财产犯罪的客体；即使未经许可，但刑法对违禁品规定了没收等制度时，只要未经法定程序没收，原占有人就仍然存在未被剥夺的利益，其他私人个人就不能随意剥夺这种利益。[2]还有一种解释方法认为以财产犯罪的规定来保护之物，不一定以完全的法律权利物为对象，虽然像毒品的持有本身就是法律禁止的，但是偷盗这些违禁品也能成立盗窃罪，[3]即要对这些物品的管理进行一定的保护的话，就需以占有学说为基础，保护这些违禁物品的占有秩序。

而一些本权说的学者反驳该种观点，认为违禁物品属于法律不允许个人未经规定所有的物品，其所有权属于国家，但对于这种观点我认为有些牵强，若是对枪支、弹药这些物品而言不允许个人非法持有，也就是说是存在合法持有的情况的，这些物品的所有权的确可以说是归国家所有，但有一类物品可以说是不为任何人所有的，例如淫秽物品等，它本身的存在即是非法的，没有谁会成为这几类物品的合法的所有权人，即使是国家也不会成为其所有权人。对这些违禁物品来说表象上看本权说无法达到制止盗窃这些物品行为的作用，但笔者认为，这类物品的盗窃等本就不应纳入财产犯罪的范畴中。

我国刑法中有两种处理方法，一种是将其纳入其他章节中仍对盗窃、抢夺行为进行处罚，在我国的刑法体系中，财产犯罪的对象本身应当是具有一定价值的物，而对淫秽物品这类违禁品的价值是无法衡量的，它们仅仅是一种对社会存在危害的物品，对无法在市场上进行流通的物品的价值衡量本就是无稽之谈。而对于这类物品的管理秩序则应当由刑法处财产犯罪之外的其他章节的犯罪条文来进行规制，从我国刑法本身的规定也可以看出在立法时立法者也已经考虑到了对这些行为的规制从体系角度看不应编入第五章侵犯财产罪之中，将其列入了其他与公共安全、社会主义市场经济秩序和社会管理秩序相关的章节中，例如《刑法》分则第二章危害公共安全罪中第127条规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。而另一种处理方式则是直接处罚持有和传播等行为，如在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中对持有毒品犯罪以及传播淫秽物品等犯罪进行了规定。通过这样的方式，仍然不需要触动财产犯罪是对所有权的保护这一观点从而解决这些问题，占有说的存在仍然缺失其必要性。

从取回所有物的角度来讲，这种行为根本上并未侵犯财产所有权，并未动摇财产秩序的根基，因此并不应认定为财产犯罪，但若在取回时有其他不当手段造成人身等其他伤害时则应由其他犯罪对其进行评价。

（二）实现债权行为对非法占有目的之影响

这里所指之实现债权的行为即行为人为了实现债权而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得财产的行为，还是举一个较为简单的例子，如某保姆在雇主家辛勤工作两个月，雇主一直拖欠其工资，保姆多次催告其支付工资未果，由于实在无力承担生活起居费用，遂于主人外出之时自行拿走抽屉中与工资数额一致的现金。这一行为是否构成财产犯罪就是我们这里要讨论的实现债权行为对非法占有目的的影响问题。

对于这种不当实现债权的行为，行为人是否有非法占有目的，是否需要负刑事责任，需要分情况进行讨论，早在1913年，日本刑法判例即认为，若权利的行使是在权利范围之内的话，就不应成立相应的财产犯罪，而超出部分则需要分情况讨论。1913年12月23日的大审院联合部判决中认为，采取恐吓手段（或者欺骗他人的手段），取得财物或者欺骗性利益之交付的，（1）如果是在正当权利的范围之内，就不存在不当得利，不成立恐吓罪（或者诈骗罪）；（2）但是，本无行使权利的意思，而假借于此的，如果取财的原因不同于其所正当拥有的权利，就成立恐吓罪（或者诈骗罪）；（3）超出权利范围之时，如果物或者利益在法律上是可分的，仅就超出权利的部分，成立恐吓罪（或者诈骗罪），如果不可分，则就所取得的财物或者财产性利益之整体成立恐吓罪（或者诈骗罪）。

[4]以前文所述的“保姆盗窃案”为例，保姆窃取的人民币数额与其所拥有的对雇主的债权若是一致的，则保姆从主观上并没有非法占有雇主财产的目的，只能够称为一种自力救济行为，而若改变一下案例中的一些情节，保姆并没有窃取现金而是窃取了雇主的一只手表试图用这个手表来抵债，这种情况下就需要做一些分析了，当表的价值与其债权数额差距不大时，与窃取相近数额的现金一样，保姆无论从客观上还是主观上都是对自己债权的一种实现，而不是非法占有雇主的财物；但若是表的金额远大于雇主拖欠的工资金额时，[5]从客观方面推测保姆主观方面的动机与目的就存在了构成犯罪的可能性，即行使的权利远超了权利本身的范围，不难推定其已经变成了以权利行使为掩护而实质是非法占有他人财物的财产犯罪行为。

而对以上分情况讨论得出的结论，是建立在对一个理论观点进行肯定的基础上的，即德国罗克辛教授提出的侵占罪、盗窃罪等保护的法益不是形式上的所有权，而是实质的经济的利益。因此罗克辛教授认为，对于债务人来说，只要在债务总额之内履行就可以了，债权人究竟选择了何物进行清偿，只要价值是对等的，都不能作违法行为处理。这种将实质经济利益作为财产犯罪本质上保护的法益的学说具有其优越性，特别是在对现金的盗窃问题中，且经济利益的保护相较于形式所有权的保护来讲在司法实践中更容易操作，特别是在权利行使与财产犯罪界限不明的情况下，以债务人全部的经济利益进行衡量来认定债权人是否存在非法占有的目的侵犯他人所有权也更符合对财产犯罪中所应具有的社会危害性的评价。另外，从刑法的谦抑性出发，对没有造成经济利益损失而仅仅是造成形式上所有权的丧失的行为进行处罚欠缺其处罚的必要性，不符合刑法规定盗窃、侵占等财产犯罪的目的性要求。

注释：

[1] 甘添贵著：《刑法各论（上）（修订4版）》，三民书局2014年版，第209页。

[2] [日]山口厚著：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第215页。

[3] [日]前田雅英著：《日本刑法各论》，董璠兴译，五南图书出版公司2000年版，第151页。

[4] [日]山口厚著：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第333页。

[5] 由于认识错误与本文所有论述的问题没有直接的关系，因此本文对行为人对窃取的物品的数额的认识错误问题暂时不加讨论。

▌执业领域

方圆律师主要执业领域为刑事辩护、企业合规、争议解决等，专长于建筑房产、生态环境、保险等行业领域的法律服务。

方律师具有较为丰富的刑事辩护、建筑房产领域相关诉讼、非诉服务等方面的法律服务经验，服务客户包括个人客户以及政府部门、上市公司、国有企业、外资企业等企业类客户。

方律师在刑事辩护方面具有丰富的经验，曾参与或主办多起刑事案件的辩护，涉及金融、生态环境、职务犯罪等相关领域同时也包括故意伤害、诈骗、强奸等传统犯罪领域。

方律师在建筑房产领域具有尤为丰富的法律服务经验。曾服务过多个房地产企业、建设工程企业客户，提供包括EPC总承包合同、劳务外包协议等各类合同审核、建筑、房地产相关专项法律意见起草、相关争议起诉应诉等法律服务。

方律师在保险相关领域也具有一定的法律服务经验。曾主办多起人身保险合同纠纷案件。

▌代表性案例

- 为某大型特种设备国有企业提供合同纠纷、票据纠纷、噪声污染侵权责任纠纷等相关诉讼及非诉法律服务

- 为某保险股份有限公司提供保险合同纠纷相关诉讼法律服务

- 为某建筑装潢公司提供房屋确权、建设工程合同纠纷相关诉讼法律服务

- 参与龚某贩卖毒品案二审刑事辩护，成功让二审法院发回重审

- 参与曾某诈骗案二审刑事辩护，获改判

- 参与张某某重大责任事故案刑事辩护并取得缓刑

- 为胡某某合同诈骗案提供刑事辩护并成功取保