包子铺卖豆腐脑罚款1.5万元：行政处罚如何把握裁量尺度 | 上海市华联律师事务所

去年陕西榆林的一家个体户卖了5斤芹菜后被市场监管部门以“涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为”罚了6.6万元”；今年北京某包子铺卖了豆腐脑被执法部门以“认定超许可范围经营”罚款1.5万元，并没收违法所得7014元。此类“小错大惩”式处罚激起了民众的热烈讨论。

大部分民众都会认为，包子铺出售豆腐脑在平日的生活中是常见操作，且经营者本身就是小本经营，利润微薄，罚款1.5万元，并没收违法所得7014元的处罚太重了，远超过了人们的认知。

那么对于该种行为进行惩处，监管机构的处罚依据是什么？法律法规对该种情况是如何规定的呢？

根据公示信息，监管部门的处罚依据系《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”

以及《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。”即食品经营者应当按照食品经营许可证经营范围从事经营活动。本案中包子铺在美团外卖平台超过许可的经营项目范围经营热食类食品，确实属于上述违法情形。

另外根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”

而《食品安全法》一百二十二条规定“违反本法规定，“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”

因此，对于食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为，亦是按照《食品安全法》中关于无证经营的情形进行处罚的。

如此看来，行政机关的处罚并没有超出法律规定的幅度范围，包子铺销售豆腐脑（咸的）1169单，售价为6元/单，货值金额为7014元。依照法律的规定应当处以“五万元以上十万元以下罚款”。监管部门实际上在法律规定的幅度范围内减轻了处罚。

该处罚虽然合法，但却并不合理，明显超过了普通公众的认知和预期。

包子铺卖豆腐脑、卖豆浆都是街边小店的寻常操作，既关系到小店的经营效益，也为民众的生活带来便利。即使存在超范围经营，多数情况下也不会对消费者带来健康危害。

根据《行政处罚法》的相关规定：实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

笔者认为，对于包子铺的违法行为，如果是初次违法、或者没有造成危害后果，经营者已及时下架食品或增加经营项目范围。监管机构采用责令改正、警告教育等方式就足以起到规范市场的作用，没有必要处以如此高额的罚款。

除此之外，“超范围经营”在不同的情况下对消费者可能造成的损害是不同的，包子铺卖豆腐脑与包子铺卖海鲜虽然都属于超范围经营，但是可能带来的的食品安全风险等级是不同的。监管机构在处罚的过程中应当从多方面进行考虑，既要依法进行处罚，也要考虑到处罚行为所可能带来的社会效果，在维护人民舌尖上的安全和让市场主体健康发展中寻求平衡，避免以罚代管。

执法应当是有温度的，行政机关应当擅于运用自己的自由裁量权，在每一次做出处罚时做到合法、合理、公平、公正。

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付娴律师的主要执业领域为征地拆迁、违建拆除、行政纠纷、民商事诉讼、并购、等业务，付律师还专注于建设工程、物流运输、通信及新能源等行业领域的法律服务。

付娴律师曾作为成都市金牛区人民政府、成都市温江区人民政府、康定市人民政府的常年法律顾问，为政府提供法律服务，参与办理行政复议案件及行政诉讼案件百余件，涉及征地拆迁、违建拆除、行政处罚、工伤认定、食品药品案件等多个领域。办理多起民商事案件，涉及合同纠纷、民间借贷纠纷、建设工程类纠纷、股权纠纷。

曾为中国移动四川分公司、成都中铁西南国际物流有限公司、三峡国际招标有限责任公司、深圳市国银天下资产管理有限公司、等大型国企提供常年法律服务或投资并购服务。