论冒用他人信用卡在ATM机取款中的预设同意(下) | 上海市华联律师事务所

被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。在运用预设同意理论解释ATM机上的取款行为时，关键是要确定银行同意取款的条件。银行同意取款的根本条件在于行为人有权使用银行卡，所以预设同意理论非但不能排除盗窃罪的成立，反而是支持了盗窃罪的观点。目前有关观点对银行同意存在重大误解，主要原因在于无视基本的商业交易习惯和社会常识，并且将ATM机的取款程序与取款条件等同起来。

[关键词] 冒用；信用卡诈骗罪；预设同意；盗窃罪

肆·对预设条件的再厘清

在判断预设同意是否成立时，关键是要确定预设条件是什么。对预设条件的理解不同，自然会影响到对预设同意的判断。在ATM机、自动贩卖机等场合，从排除盗窃罪的观点来看，其论者实际上是将这些机器的程序本身等同于预设条件。

拿ATM机来说，因为要经过输入账户信息和密码这一道程序后才会进入取款界面，所以，排除盗窃罪的观点实际上是直接将输入正确的账户信息和秘密这个程序本身等同于银行对于同意取款的预设条件；而对于支持盗窃罪的观点来说，这一程序本身不等同于预设条件。银行对于取款的预设条件是“有权使用银行卡的人”，密码这道程序显然是为了验证身份，其目的在于检验条件是否得到满足。总而言之，一种观点是认为程序本身即是预设条件，一种观点认为程序设置的目的才是预设条件。哪种观点更为合理呢？

程序本身没有意志可言，它只是人意志的表达。程序的设置自然都是有目的的，在识别设置者的意志时，我们不是通过别的，而是通过程序的目的来进行的。对于ATM机来说，输入正确账户信息和密码不是银行的意志，而是这道程序是用来做什么的，才是银行的意志。这道程序表明银行只想将取款人的范围限制在知道密码的人之内。

在社会一般观念，密码就是身份权限的表征，持有密码者就是有权限者。输入账户信息和密码的程序就是在排除非权利人。一些学者之所以否定这点，无非是认为这一程序根本无法排除非法持卡人，所以银行是同意非法持卡人取款的。这种观点前文已经反驳过了，毫无道理可言。

在此还想说明几点的是，相关学者的观点首先难以解释为什么去柜台取款，银行就要求取款的合法身份；而在ATM机上取款，银行就取消该条件了？同样的交易性质，通过人来进行与通过机器来进行，为什么交易条件就发生改变了？其次，好比我们在家门、在手机上设置密码锁，凡是进门或打开手机都得输入密码，这一道程序是为了什么？无非是不想让其他人在自己不知情的情况下进入自己的家门或使用自己的手机。

假如密码不小心泄露了，当陌生人输入正确密码时，门打开了或手机解锁了，会有人认为主人这时是同意这个陌生人进他的家门或翻看他的手机吗？不能因为密码锁无法识别某个人是不是有权限进门或使用手机，就认为输密码这道程序就只是为了开门或进入手机主界面。

有学者认为屋主设置锁和钥匙则是为了防止他人进入，而ATM的设置是为了方便个人取款。因此，屋主自始至终不会同意未经许可者进入房屋，而银行却是同意对输入真卡和输对密码的取款行为。[5]这种比较具有不当性。问题不在于银行设置ATM机的目的和屋主设锁之间的关系，而在于银行设置密码这道程序的目的和屋主在自家门口设锁之间的关系。既然认为屋主设锁和钥匙（或密码锁）是为了防止他人进入；那么就不应该否认银行设置密码是为了阻止非权利人取款。

认为银行设置密码是取款条件的观点其实是认为这道程序就是为了进入取款界面而已；如果采取同样的逻辑，屋主设置密码锁就只是为了把门打开而已。想必该结论难以令人接受。因此，正如输入正确的密码根本不是进门或使用手机的条件，而是为了实现防止陌生人进入或使用的手段；输入正确的账户信息和密码也根本不是取款的条件，而是用来防止非权利人取款的一种程序上的控制手段。

伍·结语

预设同意理论非但不能排除盗窃罪的成立，反而是支持了盗窃罪的立场。关于该理论的运用，关键是确定预设条件。而对于银行交易来说，同意交易的首要条件无疑是交易主体为有权使用银行卡的人。无视这一基本的商业交易习惯、社会观念而否定这一条件难以令人信服。

[1] 刘宪权.盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解[J].法学评论,2018,36(06):38。

[2]（日）山口厚著.刑法各论 第2版[M].北京:中国人民大学出版社.2011:204。

[3] 刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性[J].清华法学,2007(04):25。

[4]（日）西田典之著;刘明祥,王昭武译.日本刑法各论 第3版[M].北京:中国人民大学出版社.2007:152。

[5] 车浩.盗窃罪中的被害人同意[J].法学研究,2012,34(02)。

[6] Hugoc Jat:英美法系下的许霆案,载谢望原,付立庆主编.许霆案深层解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008。

[7] 徐凌波.虚拟财产犯罪的教义学展开[J].法学家,2017(04): 54。

[8] 王骏.涉机器取财中的被害人同意[J].法学论坛,2017,32(05)。

[9] 梁华仁,郭亚.信用卡诈骗罪若干问题研究[J].政法论坛,2004(01):134。

陈丹丹律师主要执业领域为民商事争议解决（合同纠纷、劳动人事争议、婚姻家事纠纷等）、公司常年法律顾问、刑事辩护等业务。

陈律师先后毕业于西南政法大学、华东政法大学，取得法学硕士学位，拥有专业的法律素养和扎实的法律理论水平。

自执业以来，陈律师专注于民商事争议解决领域，积累了丰富的诉讼经验，擅于处理合同、劳动人事争议、婚姻家事等纠纷。陈律师办案风格细致，能够在把握案件全局的同时，关注案件细节并寻求突破，最大程度为当事人争取最佳利益。

陈律师在公司常年法律顾问业务方面，亦拥有丰富的服务经验，为多家企业提供合同审核与起草，日常法律咨询与建议，出具律师函、法律意见书，公司治理，交易谈判等业务。