论冒用他人信用卡在ATM机取款中的预设同意(上) | 上海市华联律师事务所

被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。在运用预设同意理论解释ATM机上的取款行为时，关键是要确定银行同意取款的条件。银行同意取款的根本条件在于行为人有权使用银行卡，所以预设同意理论非但不能排除盗窃罪的成立，反而是支持了盗窃罪的观点。目前有关观点对银行同意存在重大误解，主要原因在于无视基本的商业交易习惯和社会常识，并且将ATM机的取款程序与取款条件等同起来。

[关键词] 冒用；信用卡诈骗罪；预设同意；盗窃罪

壹·问题的提出

关于冒用他人信用卡在ATM机上取款之行为，是构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，理论界对此尚未有定论。由于信用卡本身不构成刑法上数额较大的财物，因此，针对信用卡本身的窃取、骗取或拾得的行为并不构成财产犯罪。正如有学者正确指出的，拾得、骗取或盗窃（指信用卡）的行为不具有独立评价的意义，起关键作用的是后面的使用行为（即冒用他人信用卡并使用的行为）。[1]因此，不论是主张盗窃罪还是信用卡诈骗罪，针对的都是冒用他人信用卡并使用的行为。在此有必要加以简单阐清。

而主张盗窃罪的，有刑法196条3款关于盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪处罚的规定加以支撑；主张信用卡诈骗罪的，则有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）第5条2款，关于冒用他人信用卡并使用的，以信用卡诈骗罪处罚的规定加以支持。该规定将刑法196条3款以外的冒用行为都纳入到信用卡诈骗罪的处罚范畴。

对于冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为认定，刑法规定与司法解释可谓是持相反立场。关于该问题的正确定性，因而直接影响到刑法规定与司法解释谁更为合理的问题。是以盗窃罪为刑法规定“正名”还是以信用卡诈骗罪为司法解释 “正名” 在很大程度上取决于哪种观点更符合法理。

而之所以很多学者主张信用卡诈骗罪，很大一部分原因在于，认为该行为不成立盗窃罪，并给出了诸多论证。而这其中，尤为值得关注的是所谓的预设同意理论。同意理论确实是解决该问题的秘钥。但与通过预设同意来排除盗窃罪成立的论者相反，本文认为预设同意理论反倒是支持了盗窃罪的立场。而相关论者之所以会有相反论断，原因在于其对银行同意取款的预设条件存在错误理解。本文欲对此展开反驳，并厘清相关问题，以论证盗窃罪的成立。

贰·预设同意理论

预设同意理论的引入是为了排除盗窃罪的成立。盗窃罪的构成要件特征为，转移为他人所有的财物的占有，并取得对该财物的占有，[2]而这一转移占有的过程（或称为破坏占有）是违背他人意志的，即没有经过同意。有学者指出，“直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。”[3]所谓交付或处分是指基于被诈骗者的瑕疵意思而将财物的占有终局性地转移给他人。[4]直接拿走与经交付拿走的区别其实就在于行为人转移财物的占有是否经过占有人同意。

未经他人同意转移财物，就叫做直接拿走或打破占有；而如果是经过他人同意转移财物的，就属于诈骗罪中的交付或处分。取走别人财物的行为是正当的，还是盗窃亦或是诈骗，关键是看被害人的意思。如果是基于被害人无瑕疵的同意拿走的，无所谓犯罪；如果是基于被害人瑕疵的同意拿走的，构成诈骗；而如果根本没有被害人的同意介入，则是盗窃。因此，“同意具有排除盗窃罪客观构成要件该当性的出罪功能。”

[5]在英美法系当中，也是如此。Hugoc Jat 教授就指出，“在英美法系当中的盗窃罪，如果能够证明任何人在取得他人物品的时候是经过他人同意的，就不能算盗窃，除非此同意是因为某种错误而引起的。” [6]而预设同意与现实的同意相对，指的是针对未来将要发生的财物占有的转移，占有人会提前给予一种预设条件的同意。[5] “这一理论源自盗窃罪教义学，也称为有条件的同意，在盗窃罪中用于解释自动取款机等情形下占有转移的同意问题。”

[7]例如在自动售货机的场合，当顾客插入钱币，自动售货机就会吐出商品。为什么此时顾客取走商品不构成犯罪呢？预设同意理论认为是因为顾客取走商品满足商品所有者预设的条件：投入钱币。因此，预设同意是否成立的关键在于，是否满足预设的条件。满足了预设条件，就意味着预设同意的成立，此时取走物品的行为就不应构成盗窃。在运用预设同意理论时，一是要确定预设条件，二是检验这些条件是否得到满足。

而ATM机与自动售货机类似，只要满足银行关于取款的预设条件，即可认认定行为人取走银行占有下的现金是经过银行同意的，因而不构成盗窃。正如Hugoc Jat教授指出的，“银行同意你取款，但是你的取款方式只能按照银行卡上面的使用条款来进行。如果你违反银行预定的所同意的取款方式，就超出了银行的同意范围来进行取款。”[4]306在冒用他人信用卡并在ATM机上取款的场合，要认定其取款行为是否得经银行同意，关键是确定银行对于同意取款的条件是什么。而该问题的争议在于，银行对于取款是否包括“持卡人有权使用银行卡”这一条件。

[1] 刘宪权.盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解[J].法学评论,2018,36(06):38。

[2]（日）山口厚著.刑法各论第2版[M].北京:中国人民大学出版社.2011:204。

[3] 刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性[J].清华法学,2007(04):25。

[4]（日）西田典之著;刘明祥,王昭武译.日本刑法各论第3版[M].北京:中国人民大学出版社.2007:152。

[5] 车浩.盗窃罪中的被害人同意[J].法学研究,2012,34(02)。

[6] Hugoc Jat:英美法系下的许霆案,载谢望原,付立庆主编.许霆案深层解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008。

[7] 徐凌波.虚拟财产犯罪的教义学展开[J].法学家,2017(04): 54。

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